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新疆35选7预测:讓與擔保司法法律適用問題探析

論文編號:lw201808220912209055 所屬欄目:法律畢業論文寫作 發布日期:2018年09月08日 論文作者:www.51lunwen.com

新疆25选7开奖结果是 www.fvssn.com 本文是一篇法律畢業論文,本文綜合運用了比較分析、價值分析等多種分析方法,對讓與擔保的適用問題進行了研究。本文從整理讓與擔保的典型案例入手,了解讓與擔保的具體適用情況及法院的裁判觀點,通過對法院裁判觀點的分析,在確定讓與擔保這一非典型擔保類型已經被司法實踐所認可的前提下,結合學者關于讓與擔保制度的理論研究,進而對讓與擔保的含義與特征、與相關概念的對比分析以及后讓與擔保能否實際發生擔保功能等問題進行了相應闡釋。


一、 讓與擔保的概念界定及功能優越性分析


(一)讓與擔保的概念界定

基于前文的分析,實際上已經明確,讓與擔保并非是一個標準意義上或者立法層面上的法律術語,而是基于此種行為模式具體的外部表現形式而經過學者的總結而來、基于實踐應用的一種概念性總結。雖然現行法律還沒有承認讓與擔保,但學界的推崇在立法活動當中也有體現。早在《物權法(草案)》(學者建議稿)中,就曾對讓與擔保進行了概括性的規定,“讓與擔保是指債務人或第三人為擔保債務人的債務,將擔保標的物的權利移轉于債權人,于債務清償后,標的物返還于債務人或第三人。于債務人不能履行債務時,擔保人就該項標的物享有優先受償的權利?!毖盍⑿略諂湮惱輪兄賦?,“讓與擔保是指債務人或者第三人為擔保債務人的債務,將擔保標的物的所有權等權利移轉于擔保權人,而使擔保權人在不超過擔保之目的范圍內,于債務清償后,擔保標的物應返還于債務人或者第三人,債務不履行時,擔保權人得就該標的物優先受償的非典型擔保物權?!被褂械難д咴詬糜氳1O露ㄒ宓氖焙蛑賦?,當債務人不履行債務時,擔保權人就擔保物有優先受償權的同時,還應賦予擔保權人就擔保物直接處置的權利。

雖然讓與擔保的概念尚未“一錘定音”,但從《物權法(草案)》(學者建議稿)中的規定和一些學者的觀點中,可以發現一些共同點,讓與擔保民事法律關系的設立,是根據各方當事人之間的意思表示一致而設立,讓與擔保的設定主要包括以下三個方面的內容:

1. 設立主體

與典型的擔保物權的設立主體一樣,讓與擔保的設立主體可以是主債權債務關系的雙方當事人,同時也可以在債權人與自愿為債務人提供擔保的第三人之間設立。從設立主體的法定資格角度分析,各方當事人均應具備法定的民事權利能力與民事行為能力,這一點毋庸置疑。

2. 設定行為

分析設定行為,讓與擔保應當包含兩個行為:一是債的行為,即當事人之間達成的關于設定讓與擔保的約定;二是物權變動行為,即變動標的物的權屬,這里主要指的所有權發生變動。針對物權變動行為,筆者認為,這種變動是一種權利移轉的外部表現形式,并非真正意義上的所有權變更,類似于擁有了一種擔保物權,或者說是完成對債權人對標的物處分權利的“約束”,從而保證標的物在債權債務關系消滅后得以順利回到債務人或擔保人手中。這樣一來,一方面可以保證債權人的債權得以實現或救濟,另一方面可以減少對債務人或擔保人對讓與擔保標的物的使用價值的減損(在標的物為動產、不動產時體現尤為顯著),從大大而提高了讓與擔保的“可用性”,擴大了擔保融資的可行性。

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(二)讓與擔保與相關制度的比較

前文已述,讓與擔保是一種經過漫長發展形成的非典型擔保。所謂非典型,從我國立法上看,目前還沒有經過法律的正式確認,僅作為一種已由司法實踐所認可的現實而存在,與法定的擔保類型相比,自然是一種“非典型”;從擔保權法理角度看,無論是將其視為一種新的權利,還是將其歸為擔保物權(筆者傾向于認為它是一種擔保物權),都蘊含著這樣一個前提,就是這種權利類型或者制度是特殊的,與其他相關制度是有本質區別的,否則在理論與實踐層面都沒有探討之必要。通過分析有關資料,筆者試對讓與擔保與買回、所有權保留、代物清償這三種制度進行簡要辨析。

1. 讓與擔保與買回

買回制度主要是在德國法與日本法中有所體現。參見《德國民法典》第 456的規定,德國法中的買回權主要是指,出賣人保留再買回其已經賣出的標的物的權利。通過分析德國法上的買回制度可以看出,買回權是建立在買賣合同的基礎上的,盡管買回制度具有一定程度的融資的功能,但從本質上說,其仍是一種買賣。與讓與擔保不同,買賣標的物一般是由買受人實際占有并使用,買受人因為買賣行為而對標的物享有完全的所有權,同時也實際占有且可以任意處分標的物。關于買回的約定,僅使得買受人負擔的是將買賣之標的物再一次賣給買回人的債務。若發生在此期間,買受人未經買回人的同意,而擅自處分標的物的情況,則第三人無需依據善意取得原則,可直接取得標的物的所有權。因為,買賣行為中買受人對標的物享有的是完全的所有權,基于物權優于債權原則,買受人處分標的物的行為自然不受強制約束。與德國法上的買回制度相同,日本法中的買回制度規定在債權編、買賣的章節中。但在日本學理上,直接將此種買賣認定成是為擔保之目的而進行的買賣,一直作為權利移轉型擔保進行研究。

經過分析可知,無論是德國法上,性質為買賣的買回制度,還是日本法中被學者界定為為擔保之目的而進行買賣的買回制度,都需要改變標的物原本的占有狀態,由買受人實際占有并使用該標的物。但出于擔保之目的買回,當標的物置于買受人期間,該標的物可能受雙方約定之約束而無法被買受人充分利用。盡管如此,還是可以看出,買回制度與讓與擔保的根本區別在于真實意思表示上的不用,前者是基于真正的買賣兼顧實現擔保,后者是為擔保而借助買賣這一方式移轉所有權權利外觀,同時債權人對標的物的處置權利受到一定約束,并非完全意義上的所有權。二者實際上不能相互替代。

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二、 后讓與擔保與讓與擔保的關系探析


(一)后讓與擔保的概念

以“王高平與海南博海投資咨詢有限公司、蘇立陽等人借款合同糾紛一案”為例1,最高人民法院經過審理,查明后認定,根據雙方簽訂的認購協議、房屋抵頂借款協議等一系列協議中約定的相關內容可知,雙方當事人在發生借款關系后,為保證借款的償還又簽訂房屋抵頂及認購協議。雙方簽訂房屋認購協議的真實目的是為了給借款提供擔保并非為了實現房屋買賣。即雙方當事人在簽訂房屋認購協議時,并無真正轉移涉案房產所有權的意思,其真實意思是設定擔保。簡言之,王高平與博海公司之間的真實法律關系是民間借貸,房屋認購協議只是作為一種擔保方式。王高平主張其與博海公司之間借款合同關系轉化為商品房買賣合同關系,未提交足夠的證據予以佐證,法院不予支持。

此種情形中,買賣合同與借款合同一般情況下并存的,在買賣合同、借款合同或補充協議中,通常都會有類似的表述:如果欠款到期時,借款人不能按照約定及時歸還借款,則借款人用簽訂的買賣合同中的相應財產來抵頂債務,雙方的債權債務結清。在此種情形下,在買賣合同、借款合同或補充協議中,通常當事人都會將買賣合同中的稱為擔保物或抵押物,但實際上,當事人未辦理任相應的登記或交付手續?;詿酥紙灰啄J?,以楊立新教授為代表的部分學者提出了后讓與擔保的概念,楊立新教授在其文章中指出,“后讓與擔保是指債務人或者第三人為擔保債權人的債權,與債權人簽訂不動產買賣合同,約定將不動產買賣合同的標的物作為擔保標的物,但權利轉讓并不實際履行,于債務人不能清償債務時,須將擔保標的物的所有權轉讓給債權人,債權人據此享有的以擔保標的物優先受償的非典型擔保物權?!?/p>

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(二)后讓與擔保與讓與擔保的區別分析

前文中已對讓與擔保的概念和特征進行了分析,并將讓與擔保的概念與學者定義的后讓與擔保的概念進行了對比。在明晰概念的前提下,就后讓與擔保與讓與擔保之間的對比分析,筆者亦從民事法律關系的設立主體、設定行為、設定標的物三個方面著手。

從設立主體和設定標的物兩個方面來看,后讓與擔保與讓與擔保二者差別不大。僅是后讓與擔保在以房屋為擔保標的物時較為常見,因此,學者在對后讓與擔保進行概念界定時,強調后讓與擔保所指爭的買賣合同為不動產買賣合同。

讓與擔保與后讓與擔保的不同點主要體現在設定行為方面,即讓與擔保是在尚未確定債權能否清償時,先將擔保標的物的所有權讓渡于擔保權人,若債務得以清償,則擔保權人應當將擔保標的物的所有權進行轉回,當債務人無法按照合同約定履行債務,則債權人亦不是當然地享有擔保標的物的所有權,而是對處置擔保標的物的價款享有優先受償權;而所謂的后讓與擔保是通過簽訂商品房買賣合同等協議,在當事人之間約定擔保標的物的所有權擬轉讓給債權人,在簽訂合同當時并不進行所有權變更登記或動產交付行為,在債務人不履行債務時,債權人要求擔保人履行簽訂的商品房買賣合同或其他協議,債權人取得合同標物的權屬。即在債務人到期不履行債務時才需要完成擔保標的物所有權的移轉,清償債務。具體而言,我們可以將設定行為上的區別再劃分成兩個方面:一是在擔保標的物權利移轉的時間上,后讓與擔保是在債務人不能按約定履行的情況下才需要發生權利移轉,而讓與擔保是在擔保設定時就需要將擔保標的物進行權利外觀的移轉,簡而言之,這是擔保標的物權屬移轉時間上的先后之分;二是在債權人對擔保標的物所享有的權利性質上,筆者認為,后讓與擔保的債權人對擔保標的物本質上并不享有權利,原因將在后文具體闡述;而讓與擔保中債權人基于讓與擔保在設定時已經完成擔保標的物權利的移轉,債權人至少從形式上擁有了對擔保標的物的所有權,當然,在債權存續期間,債權人因登記或交付行為取得的擔保標的物的所有權并非真正意義上的所有權,債權人通過此種所有權的外觀,僅是作為其對擔保標的物主張優先權的保障。盡管如此,兩種“擔?!敝?,債權人對于擔保標的物的權利差別極大。

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三、 讓與擔保的法律規制框架及具體適用規則..................20

(一)讓與擔保的法律規制框架....

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